El presente trabajo aborda el tema de la posición dominante y los abusos que de ella provienen. Se dan definiciones de lo que es la posición dominante, desde el punto de vista legal y teórico; se relaciona con el concepto de poder de mercado y se hace un desarrollo del mismo. Sobre el final, se explica cuándo existe abuso explotativo y se dan algunos casos concretos a modo de ejemplo.
¿Qué es la posición dominante?
La ley argentina Nº 25.156, ley de defensa de la competencia (1), establece en su artículo 4 que: “...una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos”.
La Comisión Europea (2) marca que: “...una empresa ocupa una posición dominante si su poder económico le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta la reacción de sus competidores o de los consumidores intermedios o finales”.
El concepto económico que más se relaciona con estas ideas de posición dominante es probablemente el de “poder de mercado”, en tanto que el abuso de dicha posición de dominio puede en cierto modo asimilarse al “ejercicio del poder de mercado”.
El poder de mercado puede definirse como la capacidad de un agente económico individual (o de un grupo de agentes que actúan coordinadamente) de influir sobre los precios del mercado (3), en sentido contrario al supuesto de la competencia perfecta por el cual los agentes son tomadores de precios. A diferencia de la definición legal para la cual la posición dominante es un atributo que se tiene o no se tiene, el poder de mercado es susceptible de presentar grados de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar los precios. Es una cualidad que puede ser poseída al mismo tiempo por varios agentes que actúan de manera independiente, lo que no sucede con la posición dominante, la cual sólo puede ser ostentada en un mercado por una única persona o por un grupo de personas que actúan concertadamente (cartel).
La idea de ejercicio del poder de mercado (4) tiene que ver con decisiones que toman las empresas para incrementar sus beneficios a través de acciones que influyen sobre los precios del mercado. Interpretado bajo una óptica jurídica penal, la maximización de beneficios sería el “móvil” que lleva a las empresas a ejercer el poder de mercado que poseen y, en tanto ambos conceptos puedan asimilarse, a abusar de su posición dominante. Es por eso que pueden existir situaciones en las cuales, aun teniendo poder de mercado, una empresa carezca de motivos para ejercerlo, y tal podría ser el caso de entidades que no maximizan beneficios (por ejemplo, empresas públicas, cooperativas de consumo, asociaciones civiles, mutuales, etc.)
Apartándose de las definiciones legales de posición dominante, y buscando en la teoría económica, puede afirmarse que una firma es dominante cuando tiene más del 40% de las ventas del mercado y ningún rival cercano; cuanto más alto es el market share de la firma dominante, más cerca estará de ser una empresa monopólica y su curva de demanda tendrá una elasticidad muy similar a la del mercado. La firma dominante puede comportarse como un monopolio puro aunque haya algo de competencia por parte de los competidores pequeños porque ésa usualmente es poco efectiva. Principalmente la firma dominante toma sus decisiones maximizadoras de beneficios unilateralmente.
Las firmas dominantes imponen los dos efectos monopólicos sobre los precios: elevan el nivel de precios que cobran por encima de lo que se fijaría en un mercado competitivo y crean una estructura discriminatoria de precios cada vez que el mercado se lo permite. La discriminación de precios es común porque las firmas dominantes pueden segmentar el mercado y establecer distintos ratios precio-costo para grupos de consumidores, de acuerdo a la diferente elasticidad de demanda de éstos. La discriminación de precios es consistente con la maximización de los beneficios de la firma y fundamentalmente le permite a la firma monopólica incrementar sus beneficios más allá de lo que podría lograr con una política de precio único. Los efectos sobre el bienestar dependerán del tamaño de la firma y de la frecuencia con que realicen la discriminación, aunque de por sí pueden mejorar el bienestar en la medida que las ventas en el mercado son mayores de las que serían con un precio único.
¿Cómo crecen y persisten estos monopolios y firmas dominantes? Para los economistas de Chicago-UCLA, las causas exclusivas de la presencia de empresas dominantes en los mercados provienen de factores diferenciadores del lado de la oferta. Es la presencia de tecnologías que permiten economías de escala reales y/o la existencia de una performance superior de la empresa en su conjunto lo que explica las posiciones de dominio en los mercados reales. También reconocen que en ausencia de estas características distintivas de las empresas, el dominio de un mercado puede crearse y mantenerse a través del abuso del poder estatal que confiere privilegios legales en algunas industrias.
Es indudable la importancia de estos factores pero también están presentes en el origen y la continuación del dominio las fusiones, las economías pecuniarias, la suerte, las acciones anticompetitivas y las demás estrategias para aprovechar las imperfecciones del mercado.
¿Cómo se mide el poder de mercado?
La manera habitual de medir el poder de mercado de una empresa (5) es a través del cálculo de la inversa de la elasticidad-precio de su demanda en el punto en el cual la empresa maximiza sus beneficios. Esto proviene de la relación que existe entre dicho concepto y el apartamiento porcentual óptimo que la empresa maximizadora de beneficios puede lograr, el cual surge de resolver un problema matemático a través del cual se hallan la cantidad y el precio que le resultan más rentables a la firma. Esta relación se conoce con el nombre de “fórmula de Lerner”, y proviene de operar en la condición de primer orden para la maximización de los beneficios (Img = Cmg) hasta llegar al resultado de que, si dicha condición se cumple, entonces se da también que "(P-Cmg)/P = 1/Ep"). Gráficamente expuesta, la idea es que las empresas que enfrentan demandas más elásticas (planas) no encuentran rentable cobrar precios que excedan en mucho sus costos marginales, y tienden por eso a comportarse en forma bastante similar a las empresas tomadoras de precios. Las que enfrentan demandas más empinadas (inelásticas) hallan en cambio que para maximizar beneficios les conviene incrementar sus precios bastante por encima de sus costos marginales, y aprovechar de ese modo el hecho de que la cantidad que se les demanda se reduce relativamente poco ante aumentos en sus precios. Cabe aclarar que las elasticidades-precio que resultan relevantes aquí son las que corresponden a las demandas que enfrentan las empresas individualmente y no la de la demanda del mercado como un todo. Dichas elasticidades individuales se encuentran estrechamente relacionadas con las posibilidades de sustitución que existen con los bienes que producen otras empresas.
Una distinción que resulta importante desde el punto de vista de la defensa de la competencia es la que puede establecerse entre el poder de mercado sobre los precios propios y el poder de mercado sobre los precios de los demás agentes económicos. Si este último poder no existe (es decir, si una empresa puede fijar sus propios precios pero sus decisiones no tienen influencia sobre los precios de sus competidores), entonces tampoco puede hablarse de posición dominante en el mercado en cuestión. Debe tenerse cuidado acerca de cómo definir el mercado relevante, ya que esta falta de influencia puede obedecer al hecho de que los productos de la empresa bajo análisis son en rigor los únicos que existen en el mercado, y lo que hay es por lo tanto una situación de monopolio. El tema de la definición del mercado relevante para encuadrar un caso de posición dominante es particularmente importante cuando existe diferenciación de productos y por lo tanto resulta impreciso precisar qué variedades y áreas geográficas deben ser consideradas parte integrante del mismo mercado.
La posición dominante y la estructura del mercado
La relación entre el concepto de posición dominante con el de una alta participación de las ventas de una empresa o grupo de empresas en un mercado resulta procedente sólo en los casos en los cuales dicha participación tenga un correlato de comportamiento, por el cual la empresa o grupo que posee esa participación pueda, valiéndose de ella, influir en las decisiones de sus competidores. Tal situación suele acontecer en casos en los cuales la participación en el mercado sea relativamente independiente de las políticas de precios y se deba en cambio a la posesión exclusiva de ciertos recursos (por ejemplo, yacimientos de hidrocarburos, redes de transporte o comunicaciones, capacidad instalada de producción o almacenaje, etc.). Estos elementos actúan entonces como barreras a la entrada de otros competidores y como obstáculos para la expansión de las ventas de los competidores existentes, y son por ende los verdaderos determinantes de la existencia de una posición dominante, más que la participación en el mercado en sí.
La relación entre posición dominante y participación en el mercado resulta mucho más tenue aún cuando esta última se encuentra originada en una estrategia empresaria de precios bajos destinada a aumentar la producción para aprovechar economías de escala y bajar los costos medios. En estos casos, las empresas con alta participación en los mercados suelen ser las que menos posibilidades tienen de aumentar sus precios para incrementar sus beneficios, ya que su demanda puede inclusive erosionarse completamente. Tal cosa sucede, por ejemplo, en dos casos clásicos:
a) cuando el mercado es "desafiable", es decir, cuando existen empresas que se hallan fuera de él pero pueden ingresar fácilmente y adquirir con rapidez una posición competitiva;
b) cuando el mercado está abierto a la competencia internacional, y resulta por ende relativamente fácil importar el producto a precios internacionales.
Una relación que puede resultar útil desde el punto de vista del análisis económico del abuso de posición dominante es la que puede establecerse entre dicho concepto y el ejercicio del poder de mercado que la teoría predice para distintos tipos de estructura industrial. Esta relación es particularmente estrecha cuando lo que se analizan son mercados difícilmente desafiables y expuestos a escasa competencia internacional, ya que -como mencionamos en el párrafo anterior- las características estructurales pasan en general a segundo plano cuando los mercados están expuestos a una fuerte competencia externa real o potencial. En los casos de bienes para los cuales la intensidad competitiva depende fundamentalmente de la estructura del mercado, en cambio, la relación entre dicha estructura y la aparición del abuso de posición dominante puede resumirse en el siguiente cuadro:
Tanto el monopolio como el monopsonio son ejemplos de mercados en los que un único oferente o demandante decide los precios y las cantidades que van a comerciarse, y esto hace que tenga incentivos a manipular dichos precios y cantidades a efectos de incrementar sus beneficios. Inversamente, la competencia perfecta es una estructura en la que ningún oferente ni demandante puede influir en los precios, con lo cual su poder de mercado es nulo y no existe por lo tanto ninguna posición de dominio de la cual abusar.
En la competencia monopolística, cada empresa tiene poder monopólico sobre su propia marca o “variedad de producto”, pero en el mercado como un todo existen numerosas empresas. La ausencia de una posición dominante tiene aquí que ver con el hecho de que ninguna empresa es capaz de influir sobre los precios de las otras, y el tipo de interacción que se manifiesta es más bien el de entidades que compiten a través de la diferenciación de sus productos. Casi idéntico es lo que sucede si el mercado es un oligopolio de Bertrand, ya que aquí el supuesto de comportamiento es que las empresas -aunque sean muy pocas- fijan sus precios tomando como dados los precios de las demás firmas. Si este tipo de oligopolio tiene lugar en el mercado de un producto homogéneo, el resultado que se obtiene es virtualmente el mismo de la competencia perfecta; si existe diferenciación de productos, en cambio, el equilibrio se acerca más al de la competencia monopolística.
Dos casos de posición dominante que aparecen en la ley de defensa de la competencia (6) son los mercados en los que existe liderazgo en precios o en cantidades. En el primero de tales casos, llamado también “modelo de la empresa dominante”, hay un grupo de firmas que actúan como tomadoras de precios y otra empresa que es el líder del mercado. Esta última es la que fija los precios a fin de maximizar su propio beneficio, teniendo en cuenta tanto la demanda total del mercado como las funciones de oferta de sus competidoras. El liderazgo en cantidades u “oligopolio de Stackelberg”, por su parte, tiene lugar cuando lo que el líder fija es la cantidad que va a producir, en tanto que las empresas seguidoras reaccionan ante dichas cantidades aumentando o reduciendo su propia producción. Ambas circunstancias pueden interpretarse como casos en los que el líder del mercado es una empresa que está usufructuando su posición dominante, en virtud de que no está expuesta a una competencia sustancial.
Otro caso de posición dominante tipificado por la ley de defensa de la competencia es el que recae sobre un grupo de personas entre las cuales “no existe competencia efectiva”. El concepto microeconómico que más se aproxima a esta idea es el de colusión, por el cual un conjunto de empresas se pone de acuerdo para fijar precios o cantidades con el objeto de incrementar los beneficios totales del grupo. Los efectos de la colusión son en principio idénticos a los que aparecen en los casos de monopolio, monopsonio, liderazgo en precios o liderazgo en cantidades, según sean el tipo y el alcance del acuerdo al que las empresas lleguen.
El oligopolio de Cournot es una situación que se da cuando hay un grupo reducido de empresas y cada una de ellas fija independientemente su nivel de producción pero tiene en cuenta las cantidades producidas por las demás. Este es un caso en el cual todas las empresas tienen influencia sobre los precios del mercado, pero ninguna tiene una posición dominante. El equilibrio al que se llega está siempre en un punto intermedio entre la competencia perfecta y el monopolio, situándose más cerca de aquélla cuanto mayor es el número de empresas competidoras.
Tampoco hay posición dominante si lo que existe es un monopolio bilateral (un único oferente y un único demandante), aunque en este caso nos hallamos ante una situación de negociación y no de competencia. Una vez más, cada uno de los actores tiene poder de mercado, pero el hecho de que dicho poder esté distribuido entre la oferta y la demanda hace que inclusive sea posible llegar a la eficiencia mediante una coordinación implícita por la que las empresas logren aprovechar la totalidad de las ganancias originadas en el intercambio.
¿Es ilegal ocupar una posición dominante?
Las empresas eficientes tratan de conquistar los mercados, hasta el punto de que pueden llegar a alcanzar una posición muy fuerte en ellos. El hecho de ocupar una posición dominante no es negativo en sí si es el resultado de la propia eficiencia de la empresa. Pero si la empresa explota este poder para inhibir la competencia, se trata de una práctica anticompetitiva que constituye un abuso.
La noción de “abuso de posición dominante” es un concepto que la ley argentina toma del artículo 86 del Tratado de Roma de la Comunidad Europea (1957) y de otros antecedentes principalmente españoles y alemanes. En ese sentido, se lo interpreta comúnmente como una noción más laxa que la que utiliza el artículo 2 de la ley estadounidense Sherman (1890), para el cual lo que se considera ilegal es la "monopolización" de un mercado, que en ciertos casos puede asimilarse con la simple existencia de una posición de dominio. Las legislaciones europea y argentina, en cambio, admiten como lícito que un mercado quede monopolizado o dominado por una única empresa, pero buscan penar los abusos que dicho dominio puede originar.
¿Cuándo hay abuso explotativo de posición dominante?
En la literatura antitrust resulta habitual clasificar al abuso de posición dominante en dos tipos: abusos explotativos, que son aquellos en los que la empresa saca provecho directo de su posición; y abusos exclusorios, que son aquellos en los que la empresa en posición dominante interfiere con el proceso competitivo, tratando de acrecentar o proteger su posición a través de la eliminación de rivales actuales o de la disuasión a la entrada de rivales potenciales.
Resulta controvertida la posibilidad de que las normas antitrust alcancen a los abusos explotativos de posición dominante; así quienes rechazan la idea argumentan que el sólo hecho de que una empresa cargue el precio que maximiza sus beneficios no resulta condenable.
El argumento mencionado en el párrafo anterior parece ser cierto en aquellos casos en los que la empresa con poder de mercado simplemente se limita a cobrar su precio óptimo. Pero en otros casos, existe un factor adicional al simple hecho de cobrar el precio óptimo para la empresa. La forma más clara de este último tipo de situaciones se verifica cuando se eleva el precio a través de la restricción de cantidades que la empresa dispone retirar del mercado en alguna forma ostensible, configurándose por ende un abuso explotativo de posición dominante.
Algunos casos con sentencias
Un caso emblemático en la Argentina se refiere a la conducta investigada en el expediente CNDC c/YPF S.A. s/Infracción Ley 22.262, que culminó con el dictado de la Resolución Nº 189/99 del Sr. Secretario de Industria, Comercio y Minería de la Nación, quien basándose en el dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), sancionó a dicha empresa por abuso explotativo de posición dominante en el mercado de gas licuado de petróleo (GLP) a granel. (7)
La conducta por la cual se sancionó a YPF consistió en haber implementado una política de restricción de la oferta de GLP en el mercado interno, es decir en Argentina, redireccionando masivamente sus ventas de dicho producto hacia el mercado externo. Dicha política tuvo como efecto una elevación artificial del precio doméstico de GLP, el cual se mantuvo relativamente alto en comparación con el precio a que dicha empresa exportaba el producto. De esta forma YPF, que poseía una posición dominante en la producción y comercialización de GLP a granel, ejerció poder de mercado en el mercado doméstico, al elevar el precio interno en relación al que tendría de no haberse producido la conducta abusiva (política de redireccionamiento o desvío masivo de sus ventas de GLP hacia el mercado externo). La hipótesis de la CNDC era que si YPF no hubiera redireccionado o desviado masivamente sus ventas de GLP hacia el mercado externo, el precio hubiera tendido a alinearse con el precio de exportación, que resultó ser sustancialmente inferior durante todo el período objeto de la investigación (años 1993 a 1997).
Adicionalmente, cabe mencionar que YPF incluía en sus contratos de exportación de GLP cláusulas que prohibían la reimportación del producto a Argentina. La inclusión de estas cláusulas, sin embargo, no constituyó la conducta sancionada, que como quedó dicho consistió en una política de restricción de la oferta doméstica de GLP, pero las mismas sirvieron como evidencia y confirmación del objetivo o efecto perseguido por la empresa con la implementación de la conducta sancionada.
En Europa, los casos con sentencia son numerosos (8) . A modo de ejemplo, se presenta el caso en el que, el 20 de abril de 2001, la Comisión Europea adoptó una decisión en la que concluía que la empresa Duales System Deutschland AG (DSD), titular de la marca registrada de reciclado "Der Grüne Punkt" (El Punto Verde), había abusado de su posición dominante en el mercado de la organización de la recogida y el reciclado de envases de venta en Alemania. La decisión se limitaba a una disposición del acuerdo de marca registrada de DSD y no ponía en tela de juicio la existencia y el funcionamiento general del sistema de DSD. La Comisión concluyó que, en algunos casos, el sistema de pago utilizado por DSD perjudicaba a sus clientes e impedía la entrada de competidores en el mercado.
Notas
(1) Para ver la ley completa:
http://infoleg.mecon.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60016/norma.htm
(2) Información sobre la Comisión Europea, remitirse a su página web:
http://ec.europa.eu/index_es.htm
(3) D´AMORE, en “Poder de mercado y análisis antitrust: con especial referencia a la ley argentina de defensa de la competencia (ley 25.156)” (2002), dice “...una empresa tiene poder de mercado cuando la misma tiene la capacidad de elevar rentablemente el precio de su producto por encima del nivel competitivo. Por el mismo se entiende el costo marginal o algún precio considerado competitivo”
(4) En el mismo artículo de D´AMORE de la nota anterior: “La definición de ejercicio de poder de mercado, en cambio, hace referencia a la efectiva elevación del precio en forma rentable y perdurable por encima del nivel que tendría en ausencia del acto o conducta.”
(5) Ver el análisis en la página web de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en el documento “Breve análisis económico de la ley argentina de defensa de la competencia”, de agosto de 1997
http://www.mecon.gob.ar/cndc
(6) Ver ley completa:
http://infoleg.mecon.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60016/norma.htm
(7) Para un análisis detallado, ver: D´AMORE, “Abuso explotativo de posición dominante. El caso YPF en Argentina” (2000), y COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (2004), sección Conductas
(http://www.mecon.gob.ar/cndc)
(8) Para ver más casos en Europa visitar:
- COMISIÓN EUROPEA, en “El portal de la Unión Europea”, sección Competencia (http://europa.eu/pol/comp/index_es.htm)
- COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA DE ESPAÑA (hasta el 1º de Septiembre de 2007, llamado TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA), Memorias
(hhttp://www.cncompetencia.es/Inicio/ConocerlaCNC/Memorias/tabid/72/Default.aspx)
Fuentes
• CARLTON, Dennis y PERLOFF, Jeffrey (1999). “Modern Industrial Organization”, Edit. Addison, Wesley, capítulo 8
• CÁTEDRA DE MICROECONOMÍA I. “Monopolio, dominio y entrada” (2004), Apunte de Cátedra, Facultad de Ciencias Económicas y Estadística, Universidad Nacional de Rosario.
• COMISIÓN EUROPEA, en “El portal de la Unión Europea”
http://europa.eu/index_es.htm
• COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (1997). “Breve análisis económico de la ley argentina de defensa de la competencia”. Serie Documentos Nº 1, Agosto 1997
http://www.mecon.gob.ar/cndc
• D´AMORE, Marcelo. “Abuso explotativo de posición dominante. El caso YPF en Argentina” (2000), Boletín Latinoamericano de Competencia, Nº 11, diciembre de 2000
• D´AMORE, Marcelo. “Poder de mercado y análisis antitrust: con especial referencia a la ley argentina de defensa de la competencia (ley 25.156)” (2002), Boletín Latinoamericano de Competencia, Nº 15, octubre de 2002.
• FRANK, Robert H., “Microeconomía y conducta” (1992), Mc Graw Hill
• MECON (Ministerio de Economía y Producción de la República Argentina), Información legislativa.
http://infoleg.mecon.gob.ar
• TAJÁN, Guillermina, “El abuso de posición dominante y el control de las concentraciones económicas en la nueva ley argentina de defensa de la competencia” (2000), Boletín Latinoamericano de Competencia, Nº 10, junio de 2000
• COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA DE ESPAÑA (hasta el 1º de Septiembre de 2007, llamado TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA), Memorias
(hhttp://www.cncompetencia.es/Inicio/ConocerlaCNC/Memorias/tabid/72/Default.aspx)
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