La ley argentina Nº 25.156, ley de defensa de la competencia (1), establece en su artículo 4 que: “...una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos”.
La Comisión Europea (2) marca que: “...una empresa ocupa una posición dominante si su poder económico le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta la reacción de sus competidores o de los consumidores intermedios o finales”.
El concepto económico que más se relaciona con estas ideas de posición dominante es probablemente el de “poder de mercado”, en tanto que el abuso de dicha posición de dominio puede en cierto modo asimilarse al “ejercicio del poder de mercado”.
El poder de mercado puede definirse como la capacidad de un agente económico individual (o de un grupo de agentes que actúan coordinadamente) de influir sobre los precios del mercado (3), en sentido contrario al supuesto de la competencia perfecta por el cual los agentes son tomadores de precios. A diferencia de la definición legal para la cual la posición dominante es un atributo que se tiene o no se tiene, el poder de mercado es susceptible de presentar grados de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar los precios. Es una cualidad que puede ser poseída al mismo tiempo por varios agentes que actúan de manera independiente, lo que no sucede con la posición dominante, la cual sólo puede ser ostentada en un mercado por una única persona o por un grupo de personas que actúan concertadamente (cartel).
La idea de ejercicio del poder de mercado (4) tiene que ver con decisiones que toman las empresas para incrementar sus beneficios a través de acciones que influyen sobre los precios del mercado. Interpretado bajo una óptica jurídica penal, la maximización de beneficios sería el “móvil” que lleva a las empresas a ejercer el poder de mercado que poseen y, en tanto ambos conceptos puedan asimilarse, a abusar de su posición dominante. Es por eso que pueden existir situaciones en las cuales, aun teniendo poder de mercado, una empresa carezca de motivos para ejercerlo, y tal podría ser el caso de entidades que no maximizan beneficios (por ejemplo, empresas públicas, cooperativas de consumo, asociaciones civiles, mutuales, etc.)
Apartándose de las definiciones legales de posición dominante, y buscando en la teoría económica, puede afirmarse que una firma es dominante cuando tiene más del 40% de las ventas del mercado y ningún rival cercano; cuanto más alto es el market share de la firma dominante, más cerca estará de ser una empresa monopólica y su curva de demanda tendrá una elasticidad muy similar a la del mercado. La firma dominante puede comportarse como un monopolio puro aunque haya algo de competencia por parte de los competidores pequeños porque ésa usualmente es poco efectiva. Principalmente la firma dominante toma sus decisiones maximizadoras de beneficios unilateralmente.
Las firmas dominantes imponen los dos efectos monopólicos sobre los precios: elevan el nivel de precios que cobran por encima de lo que se fijaría en un mercado competitivo y crean una estructura discriminatoria de precios cada vez que el mercado se lo permite. La discriminación de precios es común porque las firmas dominantes pueden segmentar el mercado y establecer distintos ratios precio-costo para grupos de consumidores, de acuerdo a la diferente elasticidad de demanda de éstos. La discriminación de precios es consistente con la maximización de los beneficios de la firma y fundamentalmente le permite a la firma monopólica incrementar sus beneficios más allá de lo que podría lograr con una política de precio único. Los efectos sobre el bienestar dependerán del tamaño de la firma y de la frecuencia con que realicen la discriminación, aunque de por sí pueden mejorar el bienestar en la medida que las ventas en el mercado son mayores de las que serían con un precio único.
¿Cómo crecen y persisten estos monopolios y firmas dominantes? Para los economistas de Chicago-UCLA, las causas exclusivas de la presencia de empresas dominantes en los mercados provienen de factores diferenciadores del lado de la oferta. Es la presencia de tecnologías que permiten economías de escala reales y/o la existencia de una performance superior de la empresa en su conjunto lo que explica las posiciones de dominio en los mercados reales. También reconocen que en ausencia de estas características distintivas de las empresas, el dominio de un mercado puede crearse y mantenerse a través del abuso del poder estatal que confiere privilegios legales en algunas industrias.
Es indudable la importancia de estos factores pero también están presentes en el origen y la continuación del dominio las fusiones, las economías pecuniarias, la suerte, las acciones anticompetitivas y las demás estrategias para aprovechar las imperfecciones del mercado.
